CIO Kurator 

@Kartellamt Verfahren gegen #Facebook – Funktioniert das Wettbewerbsrecht im Digitalen? @HS_Fresenius

Im Kartellrecht könnte immer nur im Nachgang gehandelt werden, kritisiert Professor Lutz Becker von der Hochschule Fresenius im Interview. Man müsse einen Marktmissbrauch erst einmal nachweisen.

In der Geschwindigkeit, in der heute Märkte funktionieren, reiche das nicht mehr aus, etwa bei kurzfristigen Preisanpassungen. Erforderlich sei ein neuer Normenkatalog, der im voraus Dinge regelt, fordert Becker.

Ob das so ist, kann man nun am Missbrauchsverfahren des Bundeskartellamtes gegen Facebook ablesen.

Im Vordergrund stehe das Ziel, möglichst bald wieder kartellrechtskonforme Zustände zu Gunsten des Wettbewerbs zu erreichen und nicht, Bußgelder zu verhängen, teilt das Bundeskartellamt in einer Hintergrundinformation mit. Insbesondere im Wiederholungsfall oder in Fällen mit einem hohen Schädigungspotenzial sei die Durchführung von Bußgeldverfahren jedoch keineswegs ausgeschlossen.

Ob sich der Zuckerberg-Konzern davon beeindrucken lässt?

Vorliegend prüft das Bundeskartellamt, ob gegenüber den Nutzern, die entweder das „Gesamtpaket“ Facebook mit einer weitreichenden Überlassung von Daten akzeptieren oder auf die Nutzung des Dienstes verzichten müssen, ein Konditionen-Missbrauch vorliegt. Das habe ich im Gespräch mit Professor Lutz Becker und Amit Ray ebenfalls thematisiert. Wer die AGBs nicht akzeptiert, verliert einen großen Anteil seiner virtuellen Existenz. Häufig bleibt also den Anwendern gar nichts anderes übrig, als die Facebook-Konditionen zu schlucken.

Unterschiedlich zu bewerten sind nach Auffassung der Wettbewerbshüter dabei Nutzerdaten, die bei der Nutzung des sozialen Netzwerks selbst generiert werden („on-Facebook“) und Nutzerdaten, die aus Drittquellen stammen („offFacebook“).

“Gegenstand des bisherigen Verfahrens sind Vertragskonditionen, die sich Facebook im Hinblick auf Daten aus ‘Drittquellen’ einräumen lässt. Diese Drittquellen sind zum einen Daten aus der Nutzung von konzerneigenen Diensten wie WhatsApp oder Instagram. Zum anderen sind dies Daten, die bei der Nutzung von Drittwebseiten und Apps anfallen. Haben Drittunternehmen in ihren Webseiten und Apps Facebook Produkte wie den Facebook ‘like-Button’ oder ein ‘Facebook Login’ oder Analysedienste wie ‘Facebook Analytics’ integriert, fließen über Schnittstellen (APIs) bereits in dem Zeitpunkt Daten an Facebook, in dem der Nutzer das Drittangebot erstmals aufruft. Diese Daten können mit Daten der Nutzer aus dem Facebook-Konto zusammengeführt und von Facebook genutzt werden, sogar dann wenn der Nutzer einem Webtracking durch Browser- oder Geräteeinstellungen widersprochen hat. Diese Konditionen sind nach der vorläufigen Bewertung des Bundeskartellamtes weder nach datenschutzrechtlichen Wertungen gerechtfertigt noch nach kartellrechtlichen Maßstäben angemessen.”

Das Bundeskartellamt habe mit dem vorliegenden Verfahren nicht die Verarbeitung von Daten aufgegriffen, die bei der Nutzung des sozialen Netzwerks Facebook selbst anfallen. Ob es hier dennoch zu Datenschutzverstößen komme und auch missbräuchliches Verhalten vorliegt, hat das Bundeskartellamt bislang ausdrücklich nicht bewertet.

Kartellrechtlich unbedenklich sei grundsätzlich auch das Geschäftsmodell, das darauf basiert, dass ein Unternehmen ein kostenloses Produkt anbietet und dieses durch zielgerichtete Werbung monetarisiert und dafür auf Daten zurückgreift, die während der Nutzung des Dienstes anfallen.

“Nutzer müssen daher auch mit einem bestimmten Umfang der Datenverarbeitung bei der Nutzung des Dienstes rechnen. Innerhalb des Netzwerkes können die Nutzer durch die Art und die Inhalte der Nutzung das Ausmaß der Datensammlung nicht unerheblich beeinflussen”, führt das Bundeskartellamt aus.

Nach den vorläufigen Ergebnissen des Bundeskartellamtes ist Facebook auf dem deutschen Markt für soziale Netzwerke marktbeherrschend. Facebook habe in Deutschland rund 30 Millionen Nutzer pro Monat und rund 23 Millionen davon täglich.

“In diesen Markt sind neben Facebook auch Anbieter wie Google+ sowie einige kleinere deutsche Anbieter sozialer Netzwerke miteinzubeziehen, die Austauschbarkeit mit Facebook ist jedoch trotz der prinzipiell vergleichbaren Produkte im Hinblick auf die Bedeutung direkter Netzwerkeffekte beschränkt. Denn aus Sicht der Nachfrager ist die Größe eines sozialen Netzwerks sowie die Möglichkeit, dort genau die Personen zu finden, die sie persönlich jeweils suchen, ausschlaggebend (so genannte ‘identitätsbasierte Netzwerkeffekte’). Nicht in den sachlich relevanten Markt miteinzubeziehen sind Berufsnetzwerke wie LinkedIn und Xing, Messaging-Dienste wie WhatsApp (gehört ja eh zu FB, gs) und Snapchat oder andere soziale Medien wie Youtube oder Twitter. Auch wenn von diesen Diensten in Teilen Substitutionswettbewerb zu Facebook ausgeht, dienen sie aus Sicht des Nachfragers einem komplementären Bedarf.”

Ein Marktzutritt neuer Wettbewerber mit einem werbefinanzierten Produkt könne nur gelingen, wenn dieser eine kritische Masse an privaten Nutzern erreicht, die den Dienst für die Werbeseite als Werbefläche attraktiv machen. Das Erreichen einer solchen kritischen Masse werde wiederum durch das Wirken direkter Netzwerkeffekte erschwert. Die durch die Netzwerkeffekte entstehenden Größenvorteile in Form von Skaleneffekten führen darüber hinaus zu Kostenersparnissen, durch die Facebook gegenüber seinen Wettbewerbern einen deutlich höheren strategischen Spielraum hat.

“Auch ist ein paralleles Nutzerverhalten (‘MultiHoming’), das auf Plattform- und Netzwerkmärkten grundsätzlich dekonzentrative Wirkung entfalten kann, angesichts des bereits bestehenden Quasi-Monopols von Facebook mit mehr als 90 Prozent der Nutzeranteile nicht festzustellen.”

Das Bundeskartellamt gibt Facebook nun die Möglichkeit, zu dem Anhörungsschreiben Stellung zu nehmen. Dabei handelt es sich um einen Zwischenschritt im vorliegenden Verwaltungsverfahren, bei dem das Unternehmen weitere Rechtfertigungsgründe vortragen oder Lösungsvorschläge vorlegen kann. Es wird daher eine weitere Verfahrensphase der Diskussion mit Facebook geben. Am Ende des Verfahrens steht entweder eine Einstellung des Verfahrens, Verpflichtungszusagen des Unternehmens oder eine Untersagung durch die Kartellbehörde. Vor Frühsommer 2018 ist mit einer Entscheidung nicht zu rechnen.

Hier nun schafft das Bundeskartellamt einen Präzedenzfall für die Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts im Datenkapitalismus. Hoffentlich wird jeder Schritt auch öffentlich gemacht. Am Ende wird man dann schlauer sein und einschätzen können, ob ein neuer gesetzlicher Normenkatalog vonnöten ist.

Wie beurteilt Ihr dieses Verfahren? Ich mache dazu gerne Live-Interviews via Skype. Wenn möglich auch noch vor Weihnachten oder halt danach. Einfach bei mir melden: 0177 620 44 74.

Siehe auch:

Bundeskartellamt: Facebooks Datensammelei aus Drittquellen ist missbräuchlich

Wichtig bei diesem Thema auch: Datenkompetenz – das Thema zieht sich quer durch Berufs- und Privatleben. Wer weiß schon privat wirklich, welcher Konzern, welche App und welcher Lautsprechern – wir haben hier gerade über Alexa und Echo diskutiert – seine Daten wie verwendet und wo speichert.